新規(guī)落地前夜：非法集資的罪與罰

“我是被非法集資了嗎？”

67歲的李云（化名），五六年前通過代持成了一家新三板公司的“股東”。盡管對方再三承諾不會虧待自己，但多年過去，這件事難免成了心里的陰影。

“沒別的，我相信他”。李云投了3萬元，他眼中這位曾經(jīng)相識的董事長是位“眼光遠、有想法的人”。

時至今日，這家公司未曾提起“償付”讓他感覺上了賊船。而據(jù)他私下打聽，當年多位投資人跟自己一樣“蹚入渾水”，出資最多的高達300萬元。他對自己是否參與了非法集資，并不確定。

這樣的經(jīng)歷在官方風(fēng)險提示中不陌生。新京報記者注意到，各地監(jiān)管部門曾向“股權(quán)代持”的新三板市場不合格投資者明確，“股權(quán)代持協(xié)議可能被認定為無效，容易引發(fā)法律糾紛。”這一類掛牌公司以增資擴股、轉(zhuǎn)讓股票的方式向普通公眾發(fā)行股票等做法，屬于非法募集資金。

當前非法集資花樣不斷翻新，不法分子以多種形式規(guī)避法律和監(jiān)管，侵害到老百姓的“錢袋子”。新京報記者根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)粗略計算，截至2021年3月23日，今年全國平均每天約有8.79件裁判文書涉及“非法吸收公眾存款”。而在這背后是法律的破冰，今年2月，歷時多年、首部關(guān)于非法集資的國家級行政法規(guī)——《防范和處置非法集資條例》（下稱《條例》）通過，并將于今年5月1日起正式施行。目前，各地正就此緊鑼密鼓地培訓(xùn)學(xué)習(xí)、制定實施細則。

從源頭化解非法集資多發(fā)難題，似乎正在醞釀一場“圍剿”。

套路

公司增發(fā)董事長拉人，“說好的入股”打水漂

李云家住東北，回憶起當初入股，過程遠比外界想象的簡單。

他講述，此前只是認識這家公司的董事長，一次電話聊天，兩人相談很是投機便成了朋友。這位董事長告訴李云，公司正要增發(fā)，入股不會“虧待”他。就這樣，在沒有什么憑證的情況下，他當了這家新三板公司的“股東”。

“我也是想著能以比較低的價錢拿到他們的股票，將來好賣。”李云投了3萬元。據(jù)他所知，當時多位投資人在這輪增發(fā)中出資，大多數(shù)跟自己一樣投入幾萬元。

“這屬于什么性質(zhì)”的投資，李云認為是合法的，但直到現(xiàn)在，他對于新三板與主板在交易上有何區(qū)別并不太清楚，更不知曉自己成為“股東”的這家新三板公司已經(jīng)于2019年6月26日起終止掛牌。

“我是非法集資嗎？”李云在接受采訪時這樣問記者，一些有過民間融資的企業(yè)，也時常會這樣反問。

幾年間，這家公司未曾提起過與“償付”相關(guān)的事情，目前，當初的董事長電話已打不通。李云告訴新京報記者，這件事認栽，聯(lián)系不到人，也不想去打官司。“我年歲大了，算了。”他說道。

這一幕對于小霸王的投資者來說，或許能捕捉到自己的影子。

小霸王游戲機曾在上世紀80、90年代風(fēng)靡國內(nèi)，成為一代人的“回憶殺”。不過再次進入公眾視線，卻是因為小霸王文化發(fā)展有限公司（簡稱“小霸王文化”）被中山公安立案調(diào)查，陷入非法集資的泥沼。

今年2月，中山市公安局發(fā)布公告稱，小霸王文化涉嫌非法集資，目前正對此案展開全力偵查。

據(jù)新京報記者日前調(diào)查，小霸王文化的投資人曾參加其2016年12月在中山逸豪酒店舉辦的年會，這場包吃包住的活動上，小霸王開啟上市前的原始股首輪增發(fā)。“認購金額最低1萬，最高幾百萬都有，可以說基本沒有門檻了。”投資者李子遙（化名）稱，“有一份認股協(xié)議，認股以后，如果上市不了，益華控股作為擔保，以年利率4%的利息，連本帶利還給我們。”

這次大會小霸王文化一次性拿出3000萬原始股權(quán)，回饋跟隨企業(yè)多年的老代理商和本次新加入的核心合伙人經(jīng)銷商，形式分兩種，一是股權(quán)認購，“現(xiàn)場認購10萬元，保守估計，3年上市后的市值可達60萬-80萬，6-8倍的增值”；第二種是現(xiàn)場訂貨股權(quán)贈送，“根據(jù)現(xiàn)場簽約的金額，集團按訂貨額的10%送返原始股權(quán)”。

“2018年9月我聽到一些風(fēng)聲，這個項目要黃掉了，我就聯(lián)系小霸王，對方說當年4月公司已經(jīng)發(fā)了一份退股公告，但是從來沒有人通知我。”回憶起爆雷的經(jīng)過，李子遙說，投資人可以選擇退股或者轉(zhuǎn)到另外一家公司。

他選擇了退股，但是排在了250多位。“其間我不停地去問但均沒有結(jié)果，盡管已經(jīng)開始訴訟，但小霸王文化也被申請破產(chǎn)，可能沒有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，即使我勝訴，追討欠款的工作也比較難開展。”

頻發(fā)

企業(yè)集資、套路貸等多領(lǐng)域存非法集資風(fēng)險

事實上，非法集資并不是一個小眾現(xiàn)象，而是具有涉及面廣、涉眾性強的特點。

據(jù)華東地區(qū)某縣級市的打非辦工作人員介紹，實際工作中經(jīng)常會遇到各種形式的非法集資。企業(yè)集資、套路貸、預(yù)付卡等多領(lǐng)域均存在非法集資的風(fēng)險。最近“我們就發(fā)現(xiàn)了有小區(qū)以預(yù)存物業(yè)費的方式變相非吸。”

公安部的一組數(shù)據(jù)一定程度上也說明其復(fù)雜性。2020年共立案偵辦非法集資犯罪案件6800余起，涉案金額達1100余億元，抓獲犯罪嫌疑人約1.6萬名，從境外10余個國家和地區(qū)緝捕外逃犯罪嫌疑人80余名。

3月23日，新京報記者在中國裁判文書網(wǎng)上以“非法吸收公眾存款”、“刑事案由”為關(guān)鍵詞，檢索到6.4708萬篇司法裁判文書（文書類型為判決書、裁定書、決定書、通知書、令及其他等6類）。2021年第一季度未完，全國已有791篇。記者粗略統(tǒng)計，今年以來，全國平均每天約有8.79件的裁判文書涉及“非法吸收公眾存款”。當天，記者輸入另一組司法判罰更重的關(guān)鍵詞——“集資詐騙”、“刑事案由”，一共可以檢索到7688篇文書。

新京報記者發(fā)現(xiàn)，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪已經(jīng)成為非法集資犯罪的“常發(fā)”性犯罪，也時常糾纏于民間借貸或者企業(yè)不法融資之間。亂象背后存在一些中小企業(yè)面臨的資金短缺難題。

記者梳理案例注意到，河北邯鄲地區(qū)2014年以來曾發(fā)生了多起企業(yè)集資性案件，一些中小型工業(yè)企業(yè)深陷其中。這其中就包括河北品能光電科技有限公司（下稱“品能光電”），據(jù)報道，品能光電的制氧機、LED項目屬于河北省重點科技項目之一。據(jù)記者不完全統(tǒng)計，針對這家公司，僅一審法院為河北省邯鄲市邯山區(qū)人民法院、庭審時間在2019年的民間借貸糾紛就超過20件。

記者逐一查詢這22個庭審記錄后發(fā)現(xiàn)，品能光電在2013年、2014年間向多名個人出借人借款，期限均為一年，借款用途是為該公司“LED照明產(chǎn)品和軍民兩用常壓水制氧機”項目建設(shè)的專用資金。至于借款金額，最高者為67萬元、最低2萬元，品能光電向不同出借人承諾的年化收益率不盡相同，最高是25%、最低也達到了18%。

2014年10月，品能光電資金緊張、陷入周轉(zhuǎn)困難，未能按期歸還原告的借款。品能光電在庭審現(xiàn)場均表示，正在籌措資金，待資金到位積極還款。

雖然承諾了高收益，不過，新京報記者注意到，截至3月11日，中國裁判文書網(wǎng)顯示，品能光電為被告法律訴訟的案件名稱和案由中，均未出現(xiàn)“非法吸收公眾存款”和“集資詐騙”字樣。

民間借貸與非法集資，界限在哪？

在5月即將施行的《防范和處置非法集資條例》中界定了非法集資的含義，指未經(jīng)國務(wù)院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。這一條例還列舉規(guī)定了涉嫌非法集資的幾種常見形式，包括以發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓股權(quán)、債權(quán)，募集基金，銷售保險產(chǎn)品，或者以從事各類資產(chǎn)管理、虛擬貨幣、融資租賃業(yè)務(wù)等名義吸收資金等。

圍剿

新規(guī)出爐，第三方支付機構(gòu)等要上報可疑資金

《防范和處置非法集資條例》誕生，是一個歷時多年、幾經(jīng)修訂的過程，被視作對防范和處置非法集資法律法規(guī)的一次完善與補充。從2016年初開始醞釀起草，到2017年8月24日國務(wù)院法制辦就《處置非法集資條例（征求意見稿）》公開征求意見，再到2020年12月21日國務(wù)院常務(wù)會議通過了《防范和處置非法集資條例（草案）》，其中一大變化就是“防范”兩字，成為這部國家級行政法規(guī)的“前綴”。

這一條例為何歷經(jīng)五年？字句、內(nèi)容不斷修訂、調(diào)整，又體現(xiàn)出曾面臨哪些挑戰(zhàn)和難度？中央財經(jīng)大學(xué)教授、北京金融風(fēng)險管理研究院副院長郭華告訴新京報記者，首先，在金融監(jiān)管主要歸于中央事權(quán)的前提下，配置好非法集資和非法金融業(yè)務(wù)活動處置部門權(quán)限與分工的問題，即科學(xué)合理處理中央金融監(jiān)管權(quán)與防范金融風(fēng)險屬地責(zé)任之間關(guān)系。其次，金融改革實踐發(fā)展較快，《條例》規(guī)定的內(nèi)容如何與金融改革相協(xié)調(diào)的問題。此外，金融監(jiān)管以及相關(guān)法律法規(guī)也在不斷地修訂，所以其出臺會經(jīng)歷一個過程。

在郭華看來，對于非法集資，這一條例防范與處置并重，其中與兩者相關(guān)的條款數(shù)量等同，均為十一條，堅持了防打結(jié)合、打早打小原則。在治理非法集資時，防范在前、從源頭治理，這也體現(xiàn)了源頭行政治理是“本”，刑事打擊是“手段”的刑法謙抑原則。

新京報記者注意到，為及時有效處置非法集資，條例明確賦予處置非法集資牽頭部門組織調(diào)查、處置涉嫌非法集資行為的相關(guān)手段措施。同時，加大了對非法集資相關(guān)責(zé)任主體的懲處力度，以形成有力震懾。

“當可疑資金賬戶出現(xiàn)各種轉(zhuǎn)賬或者資金往來時，我們沒有權(quán)限去監(jiān)測，也沒有效的處置手段，能做的就是約談。”某地方金融監(jiān)管局人士曾向新京報記者坦言實際工作中面臨的難題。隨著《條例》正式施行，這種局面有望改變。

按照新規(guī)，處置非法集資牽頭部門與所在地國務(wù)院金融管理部門分支機構(gòu)、派出機構(gòu)，應(yīng)當共同建立非法集資可疑資金監(jiān)測機制。在這套機制之下，銀行等金融機構(gòu)以及非銀行的第三方支付機構(gòu)，被要求將涉嫌非法集資相關(guān)賬戶中資金的異常流動情況，及時報告所在地國務(wù)院金融管理部門分支機構(gòu)、派出機構(gòu)和處置非法集資牽頭部門�！稐l例》強調(diào)這是金融機構(gòu)、非銀行支付機構(gòu)應(yīng)當履行的義務(wù)，否則將按照職責(zé)分工責(zé)令其改正、給予警告，造成嚴重后果的將面臨100萬元至500萬元的罰單。

關(guān)于“處置非法集資牽頭部門”，新規(guī)沒有明確界定，但是據(jù)廣東省金融監(jiān)管局發(fā)布的《關(guān)于近期非法金融活動風(fēng)險的提示》，即為地方金融監(jiān)管局或金融工作局。

爭議

劍指“明星效應(yīng)”，代言費列入清退集資資金

值得一提的是，將代言費、廣告費列入清退資金將會大幅度地提升清退率，成為《防范和處置非法集資條例》一大亮點。

今年1月底，北京市朝陽區(qū)金融糾紛調(diào)解中心發(fā)布的一則要求廣告代言人清退資金的公告，引起了廣泛關(guān)注。公告稱，部分網(wǎng)貸機構(gòu)為牟取不正當利益，聘請知名演藝人員、公眾人物作為廣告代言人，利用其影響力吸引投資人購買非法金融產(chǎn)品。上述廣告代言人未盡到合理的審查義務(wù)，作出不實宣傳，對損害結(jié)果的發(fā)生和擴大存在過錯，并負有不可推卸的責(zé)任。

此次條例關(guān)于非法集資的資金清退，特別對廣告代言等做出規(guī)定，明確提出清退集資資金來源分為六類，其中包括在非法集資中獲得的廣告費、代言費、代理費、好處費、返點費、傭金、提成等經(jīng)濟利益。

“這將最大程度減少集資參與人的損失，同時，亦明確廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的法律責(zé)任。”上海政法學(xué)院教授張繼紅告訴新京報記者。

記者注意到，此前一些地方要求涉嫌非法集資的行為人（包括部門主管、普通員工、業(yè)務(wù)輔助人員、其他為吸收資金提供幫助人員）將自己工作期間的工資、獎金、提成等費用全額退繳至警方指定賬戶，但新規(guī)中沒有對個人工資部分做出退還的要求。

對于在非法集資廣告領(lǐng)域主要存在的監(jiān)管難點，張繼紅表示，目前我國《廣告法》規(guī)定廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人承擔虛假廣告責(zé)任的基礎(chǔ)是 “明知”或者“應(yīng)知”，上述主觀要件的要求使得非法集資中的相關(guān)取證極為困難，也直接導(dǎo)致實踐中相關(guān)主體追責(zé)難的問題。

張繼紅所介紹的《廣告法》，是由我國第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議于1994年10月27日通過，1995年2月1日起施行�！斗婪逗吞幹梅欠�集資條例》則是由國務(wù)院制定并頒布的國家級行政法規(guī)，因此，從嚴格意義上來說，《廣告法》屬于這一條例的上位法。

對此，郭華提出，不能以“明知”法律禁止性規(guī)定為要件的，可以采用以“應(yīng)知”為基礎(chǔ)進行推定。但“目前實踐中對此把握得不好。”他坦言。

張繼紅告訴新京報記者，在法律責(zé)任方面，簡單地增加處罰額度并不能達到應(yīng)有的治理效果。“如何證明廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告代言人的主觀心態(tài)，目前尚缺少可參照的具體標準，可以通過建立一套具有可操作性的執(zhí)法及司法判定標準輔助相關(guān)廣告活動主體的責(zé)任追究。”

此外，可增加違法虛假金融類廣告法律責(zé)任的承擔方式。“如設(shè)立違法虛假廣告經(jīng)營者及發(fā)布者‘黑名單’制度，將違反廣告監(jiān)管要求的主體納入‘黑名單’，在一定期限內(nèi)拒絕對其新發(fā)布廣告進行備案審查，或者對其接下來一段期限內(nèi)發(fā)布的廣告啟動強制預(yù)審程序等。”她解釋道。

落地

地方之惑：基層工作人員“能否接得住”

非法集資的防范和處置是一項長期、復(fù)雜、艱巨的系統(tǒng)性工程。新規(guī)施行前夜，地方特別是三四城市或縣級市的基層打非辦工作人員眼中，實踐中前路仍充滿挑戰(zhàn)。

“我們遇到的現(xiàn)實困難是非法集資往往夾帶套路貸，大批借款合同不知該如何定處。另外，在清退過程中，如果資產(chǎn)發(fā)生貶值，問題就比較難處理。”華東地區(qū)一位縣級市打非辦一線工作人員難掩困惑。

在另一位同行看來，打非辦之前多數(shù)情況下就是“協(xié)調(diào)+移交”的工作，《條例》正式施行后就將是“協(xié)調(diào)+處罰+移交”。“行政認定、處罰了，但如果資金沒有實現(xiàn)有效清退，是否又會進入刑事程序？另外，關(guān)于行政處罰，如果出現(xiàn)一些不必要的行政復(fù)議，又將怎么解決？”他提出了自己的擔心。

新京報記者注意到，多位地方打非辦相關(guān)人員提及，由于地方打擊和處置非法集資工作力量較為薄弱，基層尤為明顯；國家層面應(yīng)盡快指導(dǎo)各省市相關(guān)職責(zé)部門建立健全地方防范和處置非法集資的機制體制、機構(gòu)人員配置和財政保障，以確保條例和細則的落地。“我們不怕累不怕苦，就怕工作做不好，老百姓被坑錢。”

對此，郭華告訴記者，因為對新規(guī)中關(guān)于處置非法集資的牽頭部門的職權(quán)還不明確，有一些基層工作人員會擔心“能否接得住”。例如，沒有編制無法完成任務(wù)，是否有足夠的能力組織、協(xié)調(diào)國家金融管理部門分支機構(gòu)、派出機構(gòu)以及其他相關(guān)主管部門等一起防范和處置非法集資，對于不配合的機構(gòu)又如何處理等。

針對這些顧慮，郭華認為基層金融監(jiān)管部門的一線打非工作人員，應(yīng)該通過學(xué)習(xí)條例以及解讀，用足用好被賦予的職權(quán)。“《條例》規(guī)定金融機構(gòu)、非銀行支付機構(gòu)對涉嫌非法集資資金異常流動的相關(guān)賬戶進行分析識別，強調(diào)將有關(guān)情況及時報告給所在地國務(wù)院金融管理部門分支機構(gòu)、派出機構(gòu)的同時，也一并報告處置非法集資的牽頭部門。對于不報或者拖延的，《條例》規(guī)定機構(gòu)應(yīng)當承擔責(zé)任、接受處罰。這是以前不存在的。”郭華仍以可疑資金監(jiān)測機制舉例道。

此外，由于牽頭部門代表縣級以上的政府，政府不僅對本行政區(qū)域的非法集資負總責(zé)，而且防范和處置非法集資工作機制是在政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下開展的。因此，對于基層遇到的實際困難，在郭華看來，一方面可以通過上級政府以及聯(lián)席會議來反映，另一方面可通過綜合治理的考評體系通報。同時，隨著各地方金融監(jiān)管立法工作開展及其上位法——國家地方金融監(jiān)管條例的出臺，地方缺乏有效執(zhí)法權(quán)的問題，也有望得到解決。

事實上，多個省份的地方金融監(jiān)管部門甚至省級政府部門已經(jīng)組織內(nèi)部學(xué)習(xí)與培訓(xùn)工作。據(jù)記者不完全統(tǒng)計，近期北京、深圳、河南、杭州、內(nèi)蒙古等地的金融監(jiān)管局以及江西省等都組織了全員學(xué)習(xí)《條例》的活動或舉辦解讀培訓(xùn)會。