《民法典》對公序良俗的確認、吸納與適用

 

 《民法典》是國之大典，一部“固根本、穩(wěn)預期、利長遠”的基礎性法律。公序良俗隸屬于“民間法”和“習慣法”范疇，是人們經(jīng)過長期實踐和自愿選擇的必然結(jié)果，凝聚著普遍性的價值準則和道德評價�！睹穹ǖ洹穼�公序良俗的確認，主要體現(xiàn)為對“公序良俗原則”的內(nèi)在規(guī)定，為其他領域立法法典化提供范例�！睹穹ǖ洹肥枪�民生活的“百科全書”，開啟了公民權(quán)利保護的新時代。公序良俗是公共秩序和善良風俗的統(tǒng)稱，公序良俗的法治價值是對法治社會的支撐，公序良俗是《民法典》人權(quán)精神的價值體現(xiàn)，需要構(gòu)建公序良俗價值追求上的民法體系。“公序良俗原則”在司法實踐中的適用，包括堅持《民法典》規(guī)范的類推適用，實施公序良俗認罪認罰從寬制度，遵循公序良俗與法治融合的原則，發(fā)揮公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的功能作用。由河南師范大學主管、主辦的全國中文核心期刊、中文社會科學引文索引（CSSCI）來源期刊《河南師范大學學報》（哲學社會科學版），2022年第4期發(fā)表宋才發(fā)教授論文《<民法典>對公序良俗的確認、吸納與適用》�！逗幽蠋煼洞髮W學報》編輯部主任、主編劉科，本文責任編校張家鹿。

 

 宋才發(fā)教授系中央民族大學法學院首任院長、二級教授，湖北省有突出貢獻專家、國務院政府特殊津貼專家、國家民委首屆有突出貢獻專家，廣西民族大學特聘“相思湖講席教授”，貴州民族大學特聘教授、民族法學學科團隊領銜人，博士生導師。

 

 《民法典》是國之大典，一部“固根本、穩(wěn)預期、利長遠”的基礎性法律，是我國“全面推進依法治國，加快建設社會主義法治國家”進程中的一個重要的標志性成果。2021年1月1日《民法典》的實施，標志著實現(xiàn)了從“書本上法律”到“實踐中法律”質(zhì)的飛躍，將對我國政治、經(jīng)濟、社會、文化和生態(tài)產(chǎn)生長遠而深刻的影響。

    一、《民法典》對“公序良俗原則”的確認

   公序良俗隸屬于“民間法”和“習慣法”范疇。“習俗”“習慣”源自于人們社會生活實踐，習慣是習慣法賴以生存和持續(xù)發(fā)展的社會基礎。民俗習慣是各族人民真實生活的寫照，是人們經(jīng)過長期實踐和自愿選擇的必然結(jié)果，凝聚著普遍性的價值準則和道德評價。美國著名法學家伯爾曼曾說過：“在一定意義上，所有的法律最終都依賴于習俗和慣例。”考究我國近代法治建設的歷史進路，發(fā)現(xiàn)有一個不容忽視的大問題，就是習慣引進歐洲大陸法系成文法國家的司法制度，很少從我國本土生活現(xiàn)實中挖掘和尋找規(guī)則，缺乏對中國傳統(tǒng)習俗、慣例應有的肯定、評價與確立。“因而存在著很多規(guī)則與事實不符，法意與人心脫節(jié)”的現(xiàn)象。習慣法權(quán)在我國事實上沒有得到應有的重視，直到《民法總則》和《民法典》頒布實施前，在我國單行法律文本中，從來就沒有使用過“公序良俗”這個概念。法學界一般把《民法通則》第七條關于“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”的規(guī)定，視為“公序良俗原則”在民法體系中的體現(xiàn)。實事求是地說，國家法并非始終是解決民事糾紛最佳的、最有效的方式。因為“國法具有壟斷性，并不意味著它同時具有正當性與有效性。相反，它隨時面臨民間活生生法律對其正當性的挑戰(zhàn)與沖突，其有效性也有賴于后者的配合與合作。”我國幾千年農(nóng)耕社會文明，事實上孕育了根深蒂固的鄉(xiāng)土法律文化。國家法只有與傳統(tǒng)法律文化、民俗習慣以及非正式制度相調(diào)適、相融合，才能深入人心并發(fā)揮應有的法律效力。在甄別和總結(jié)以往歷史經(jīng)驗的基礎上，《民法典》摒棄了《民法通則》使用過的“社會公德”“社會公共利益”概念，首次把“公序良俗原則”吸納到《民法典》中來。譬如，《民法典》第八條、第十條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”至此“公序良俗原則”原則，不僅成為我國民事主體從事民事活動的根本底線，而且成為民法立法和司法的重要原則�！睹穹ǖ洹返膶嵤�對于民事行為主體來說，無論何種原因抑或在何種情況下，違背公序良俗的民事行為，自始至終為不受法律保護的無效行為。在具有中國特色的《民法典》時代，如何更加準確地適應《民法典》的公序良俗條款，更好地、自覺地守護“公序良俗原則”，對于司法機關來說，無異于提出了一項全新的任務和更高的要求。涵蓋在《民法典》中的公序良俗原則，相對于此前法律文本中頻繁使用的“社會公德”“社會公共利益”而言，其表述不僅更加嚴謹凝練、標準，也更加科學客觀。

   （二）《民法典》是公民生活的“百科全書”

  《民法典》為其他領域立法法典化提供范例�！睹穹ǖ洹肥切轮袊�成立以來第一部全面的、規(guī)范的、系統(tǒng)的民事法典，也是第一部規(guī)范、保障和引領公民生活的“百科全書”�！睹穹ǖ洹肪哂猩鐣�主義性質(zhì)和廣泛的人民性，很好地體現(xiàn)了人民當家作主權(quán)利，是一部符合人民利益和愿望的法典。之所以把《民法典》譽為社會生活的“百科全書”，就因為它是公民人權(quán)的保障書，“確定了一個人從搖籃到墳墓的全部基本民事人權(quán)，保障每一個人的美好生活權(quán)利。”“私權(quán)的保障彰顯了人民的根本利益，是確保人民群眾享受美好幸福生活的前提和基礎，更是促進人民群眾追求美好生活的動力。”民俗習慣作為鄉(xiāng)土社會生活的基本規(guī)范，土生土長的社會秩序，對每個社會成員的行為有一種自我強制性的規(guī)約。人們之所以尊崇這些土生土長的民俗習慣，就因為它不僅具有根植于本土生活的合理性，而且能夠滿足人們對于生活秩序和交往規(guī)則的現(xiàn)實訴求。由7篇1260條法律條文構(gòu)成的《民法典》，是國家民事法律的重要基礎，公序良俗則構(gòu)成了《民法典》的基本原則。公序良俗作為公民最起碼的行為規(guī)范和道德標準，其內(nèi)容涵蓋了市民日常生產(chǎn)生活的方方面面，如家庭、侵權(quán)、民事法律行為等。《憲法》第二章規(guī)定了“公民的基本權(quán)利和義務”，這是國家最高法對社會主義“普適道德”的一種宣示�！睹穹ǖ洹钒压�序良俗作為其內(nèi)在的基本原則，在本質(zhì)上具有實踐《憲法》、保護公民基本權(quán)利的功能。突出體現(xiàn)在如下兩個方面：一是為把道德引入法律文本之中、適用于司法實踐活動，破天荒地提供了一條現(xiàn)實路徑，使得民法更加體系化和完整化，為民事審判實踐提供了前所未有的價值導向。二是“公序良俗原則”成為公民從事民事活動最起碼的行為要求、最起碼的道德底線、最起碼的現(xiàn)實期待。即是說，在還沒有確認“公序良俗原則”為具體法律條款之前，無論民事行為主體抑或司法審判人員，都可以適用“公序良俗原則”來彌補法律滯后的缺陷，抑或填補法律在該領域的空白地帶。這里的所論及的“公序良俗原則”是指一切自然人、法人和非法人組織在從事民事活動中，既不得違背公共秩序和善良習俗，也不得違反各種法律的強制性規(guī)定。其中的“公序”是指社會公共秩序，“良俗”則是指遵從道德約束的善良風俗。因而《民法典》確認和吸納的“公序良俗原則”，要求一切民事主體從事民事活動，都必須自覺遵守社會公共秩序，遵循大眾普遍認可的道德準則。它是建設社會主義法治國家、法治政府、法治社會的重要內(nèi)容，是衡量社會主義法治水平和德治水平的重要標志，可以起到彌補法律禁止性規(guī)定不足的作用。

    （三）《民法典》開啟公民權(quán)利保護的新時代

  人民的幸福生活是最大的人權(quán)�！睹穹ǖ洹芬浴稇椃ā窞樽罡叩姆�律依據(jù)，普遍尊重和保障人權(quán)，在本質(zhì)上就是尊崇《憲法》的基本原則。習近平說過：“人民的幸福生活是最大的人權(quán)”�，F(xiàn)代法治的基本價值在于保護人民權(quán)益，保護人民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，《民法典》的主要功能就是促進人權(quán)保障法律體系的構(gòu)建和完善。所以，《民法典》列出專章規(guī)定“民事權(quán)利”，旗幟鮮明地把公民的人身自由和人格尊嚴，作為民法上的“一般人格權(quán)”，從而開創(chuàng)了公民權(quán)利保護和全面人格權(quán)保護的新時代。人權(quán)保障是社會主義新時代法治最根本的價值，《民法典》作為社會主義法治體系的重器，公民人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)就是其最為核心的內(nèi)容，高度體現(xiàn)了《民法典》堅持以人民為中心的發(fā)展思想。黨的十九大報告強調(diào)要“維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴、權(quán)威，加強人權(quán)法治保障，保證人民依法享有廣泛權(quán)利和自由。”促使“人民平等參與、平等發(fā)展權(quán)利得到充分保障”�！睹穹ǖ洹氛驹谛聲r代新的歷史方位，對新時代的人權(quán)觀從五個方面進行高度概括：（1）在精神實質(zhì)上，《民法典》藴含著新時代的權(quán)利特質(zhì)，“民法典的核心功能是保障民權(quán)。”（2）在價值理念上，《民法典》以社會主義核心價值觀彰顯中國人權(quán)特色。（3）在立法宗旨上，《民法典》以保護民事主體權(quán)利為首要目的。（4）在基本原則上，《民法典》以尊重和保障人權(quán)為靈魂。（5）在權(quán)利類型上，《民法典》全景式開列了明晰的權(quán)利清單�！睹穹ǖ洹反_認人格是一切人權(quán)的基礎，是人之所以為人的根本前提，認為“人格”是“人”最基本的標志。作為公序良俗內(nèi)核的民俗習慣，既為法官獨立行使自由裁量權(quán)提供客觀標準，也對某些法官擅自決斷形成必要的法律制約與監(jiān)督，有利于促使民俗習慣與能動司法之間的良性互動關系，達到提高司法社會認同程度和司法公信力的目的。《民法典》是在總結(jié)新中國成立70多年來，司法正反兩個方面實踐經(jīng)驗的基礎上，經(jīng)過整合、修訂和創(chuàng)新的過程，最終形成的民事領域極為重要的一部法律。它鮮明地體現(xiàn)和揭示了新時代的特點，尤其是把社會主義核心價值觀融入其中，極大地豐富和發(fā)展了“公序良俗原則”的時代內(nèi)涵，成為《民法典》一個突出的亮點；為提高社會治理能力和治理水平，把公序良俗作為《民法典》的基本原則納入體系之中，建立了全面人格權(quán)保護的民法基礎，由此中國進入了全面保護公民合法權(quán)益、維護公民正當權(quán)利的新時代。

    二、《民法典》對“公序良俗原則”的吸納

   （一）公序良俗是公共秩序和善良風俗的統(tǒng)稱

  公序良俗是現(xiàn)代民法體系的一項重要淵源。公序良俗中的公序，指維系國家安全和人民根本利益的社會秩序，良俗指人們良好的行為規(guī)范和道德準則，包括社會公德、商業(yè)道德和良好社會風尚。“公序良俗既是社會主義法治國家建設的一個基本理念和基本原則，又是現(xiàn)代民法的一項重要淵源，公民的社會行為必須接受公序良俗的規(guī)范與調(diào)整。”《民法典》八次提到“公序良俗”這個概念，但是沒有規(guī)定它的具體范圍，因為公序良俗所涵蓋的內(nèi)容，事實上是不可能窮盡的。民俗習慣和公序良俗的養(yǎng)成是一個艱難的過程，無論對于城市居民、還是對于鄉(xiāng)村村民而言，形成一個良好的生活習慣和善良風俗，都不是一朝一夕就可以實現(xiàn)的。譬如，生活垃圾分類關乎每一個公民的身體健康和生活環(huán)境質(zhì)量，看似是一件極為平常的小事情。但是真正做起來尤其是要把它做好，就不是一件容易的事情。我國提倡和實施垃圾分類已經(jīng)快4年了，但是效果仍然不是那么理想。由于日本帝國主義侵略中國的歷史在人們的記憶中異常深刻，筆者對日本這個島國過去歷來不看好。2011年8月本人因公到日本愛媛大學訪問，考察了日本一些地方經(jīng)濟社會生活狀況之后，從根本上改變了原來的一些看法。譬如，日本民眾能自覺地把生活垃圾用垃圾袋裝好，按照規(guī)定的時間把垃圾分別投放到不同的垃圾箱里，這些垃圾很快就會被環(huán)衛(wèi)人員拉走，很難看到地上有存放的垃圾物。在居民家里盤子里不剩任何飯菜，人們把口香糖嚼完之后，大人小孩都會用紙包好扔到垃圾箱里，即使用過的牙簽也會折成幾段怕扎破垃圾袋，廁所里幾乎聞不到臭味。日本的垃圾袋上都印有標有房號，凡沒有按照規(guī)矩分類就扔出去的垃圾會被送回來。我國《民法典》第十條的法律規(guī)定，為民事主體從事民事活動以及為處置民事糾紛，提供了明確的法律規(guī)定和適用規(guī)則。即是說有明確的法律規(guī)定時首先適用法律，在沒有明確的法律規(guī)定時適用“習慣”，但適用的“習慣”不得違背“公序良俗原則”。如果把《民法典》第十條規(guī)定與《民法通則》第六條做一個比較的話，就會發(fā)現(xiàn)《民法典》不僅認可了“習慣”的法源地位，而且明確把“習慣”作為處置民事糾紛的法律依據(jù)；法律不再將民事政策作為民法的淵源，在法律條文規(guī)定上刪除了“國家政策”的一貫提法，以利于民事糾紛的裁決結(jié)果更為公正合理。

   （二）公序良俗的法治價值是對法治社會的支撐

 《民法典》吸納了公序良俗的主要內(nèi)容。《民法典》“涵蓋了政治國家秩序、市民社會善良風俗習慣、他人的人格尊嚴、家庭道德關系準則和其他公序良俗五個類別。”“公序良俗原則”對于新時代法治社會建設的支撐作用，除了依法規(guī)范社會公共秩序和人們的日常生活秩序外，還體現(xiàn)在民事訴訟和民事審判活動中，“公序良俗原則”發(fā)揮了極為重要的功能作用。我國法學理論工作者和法律事務者，參照國外判例學說并結(jié)合我國的司法審判實踐，系統(tǒng)地把違反公序良俗的違法行為，歸納分類為十種類型：即危害國家公共秩序型、危害家庭關系型、違反性道德行為型、僥幸行為型、違反人權(quán)和人格尊嚴型、限制經(jīng)濟自由行為型、違反公平競爭行為型、違反消費者保護行為型、違反勞動者保護行為型和暴利行為型。這十種具有較強操作性的違反公序良俗分類類型，已經(jīng)被最高人民法院法官在實踐中采納運用。我國訴訟法等法律針對公序良俗在司法審判活動中的適用問題，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，目的是讓法官在案件審理過程中，體現(xiàn)出法治思維能力和創(chuàng)造性精神，更好地對民事審判活動發(fā)揮有效調(diào)控作用。也就是說“公序良俗的調(diào)整機能，由確保社會正義和倫理秩序向調(diào)節(jié)當事人之間的利益關系、確保市場交易的公正性轉(zhuǎn)變，從而使法院不僅從行為本身、而且結(jié)合行為的有關情勢綜合判斷其是否具有反公序良俗性。”“公序良俗原則”屬于授權(quán)性法律規(guī)定，當社會公共利益和社會道德秩序遭到不法侵害，無相應的“禁止性”法律條款予以制約的時候，人民法院和從事審判法官即可依據(jù)既定的法律授權(quán)，適用“公序良俗原則”判定該行為無效。法官在依據(jù)自由裁量權(quán)做出這個判斷的時候，不需要顧及到當事人的主觀意愿，這一點正是“公序良俗原則”獨特的法治功能和法治價值所在�！睹穹ǖ洹返诎藯l的規(guī)定，就是人們常說的守法與“公序良俗原則”。意味著“公序良俗原則”在一定程度上，限制和否定了“私法自治”的權(quán)利空間。即是說民事主體從事民事活動，除了必須在法律規(guī)定的框架內(nèi)和法律允許的范圍內(nèi)之外，還必須使自己的行為符合社會道德最起碼的標準。這條規(guī)定同時還意味著司法機關在判定公民民事法律行為的法律效力時，首要的條件是依法判定該行為是否違背法律規(guī)定和“公序良俗原則”。因而從一定意義上說，公序良俗的法治價值是對法治社會的有力支撐。

   （三）公序良俗是《民法典》人權(quán)精神的價值體現(xiàn)

  名譽權(quán)是民事主體一種極為重要的人格權(quán)。人格權(quán)是公民最關鍵、最重要的一項人權(quán)。譬如，公民的姓名具有符號特征，姓名權(quán)就是一項受法律保護的極為重要的人格權(quán)。《民法典》第一千零一十四條就姓名權(quán)不受侵害進行了規(guī)定，明確姓名權(quán)保護的路徑為“人格請求權(quán)”和“侵權(quán)損害賠償請求權(quán)”。人格權(quán)關系到民事主體在社會經(jīng)濟生活中，所處的地位、受人尊重的程度和社會信譽等問題，是當下司法審判實踐中糾紛最多的具體人格權(quán)類型。對于自然人、法人、非法人組織來說，名譽權(quán)反映了社會對其生產(chǎn)經(jīng)營諸方面表現(xiàn)的綜合評價，是他們在社會上安身立命、從事民事和其他社會活動的基本條件。與此相適應，我國《憲法》高度重視名譽權(quán)的法律保護，《憲法》第三十八條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”名譽不應當是某一個特定人對另一個人的評價，也不是這個特定人所做的自我評價，而是社會公眾對這個特定人的客觀評價。“《民法典》人格權(quán)編從明確名譽和名譽權(quán)的內(nèi)涵和外延、明確死者名譽受法律保護、妥當處理名譽權(quán)保護與新聞報道和輿論之間的關系、合理劃分文學創(chuàng)作自由和名譽權(quán)保護的界限，明確賦予民事主體對失實內(nèi)容的更正刪除權(quán)等五個主要方面對名譽權(quán)保護制度作了完善。”即是說《民法典》意義上的名譽權(quán)，實質(zhì)上是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會綜合評價。侵害名譽權(quán)最常見的行為表現(xiàn)，就是對他人進行侮辱、誹謗行為。這里的侮辱行為是指公然以暴力、謾罵等方式貶損他人名譽的行為；誹謗行為是指以散布捏造抑或夸大的事實故意損害他人名譽的行為，誹謗行為也包括文字誹謗行為等。在國外私法領域范圍內(nèi)，最崇尚、最流行、最基本的行為準則，就是法學界通常所說的“私法自治”。在我國《民法典》范圍內(nèi)，行為主體的行為一旦違反法律、行政法規(guī)和“公序良俗原則”規(guī)定，其行使私法自治權(quán)的行為效力將會受到根本性否定。即《民法典》第一百四十三條之規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。”私法自治權(quán)的行使，只有在“公序良俗原則”限定的最低標準范圍內(nèi)才有效，反之則無效。這些看似苛刻的法律規(guī)定，恰好反映了“公序良俗原則”尊重人權(quán)、維護社會最起碼道德底線價值的正當性。也正是從這個意義上，筆者認為公序良俗既是《民法典》人權(quán)精神的價值體現(xiàn)，又是實現(xiàn)社會法治與善治的需要。《民法典》對私法自治權(quán)利空間限制乃至否定的法律條款，主要體現(xiàn)在如下各條具體規(guī)定上：（1）關于“無因管理”的規(guī)定，第九百七十九條第二款有關“管理事務不符合受益人真實意思的，管理人不享有前款規(guī)定的權(quán)利；但是，受益人的真實意思違反法律或者違背公序良俗的除外。”（2）關于“人體基因”“人體胚胎”等醫(yī)學科研活動的規(guī)定，第一千零九條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動，應當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。”（3）有關公民姓名權(quán)的規(guī)定，第一千零一十二條規(guī)定：“自然人享有姓名權(quán)，有權(quán)依法決定、使用、變更或者許可他人使用自己的姓名，但是不得違背公序良俗。”（4）關于自然人姓氏選取權(quán)行使的規(guī)定，第一千零一十五條規(guī)定：“自然人應當隨父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏”。（5）關于新聞報道權(quán)行使的規(guī)定，第一千零二十六條規(guī)定：“認定行為人是否盡到前條第二項規(guī)定的合理核實義務，應當考慮下列因素：（一）內(nèi)容來源的可信度；（二）對明顯可能引發(fā)爭議的內(nèi)容是否進行了必要的調(diào)查；（三）內(nèi)容的時限性；（四）內(nèi)容與公序良俗的關聯(lián)性；（五）受害人名譽受貶損的可能性；（六）核實能力和核實成本。”《民法典》調(diào)整平等主體之間的人生關系和財產(chǎn)關系，民事主體的人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他合法權(quán)益受法律保護，任何個人、任何組織都不得隨意侵犯。

   （四）構(gòu)建公序良俗價值追求上的民法體系

  “公序良俗原則”是對公民道德底線的基本要求�！睹穹ǖ洹反_認和吸納“公序良俗原則”的根本目的，是要促使所有社會成員、所有社會關系，都能夠自覺地接受道德底線的約束。“公序良俗原則主要有三種功能：一是繼受功能，即將不屬于法律的其他規(guī)范賦予法律上的意義；二是轉(zhuǎn)換功能，即公序良俗在個案的認定上，必須斟酌社會價值觀念的變遷；三是正當化功能，即法院面對新的問題，須依據(jù)既存的社會價值觀念，將公序良俗予以具體化，對法院造法之活動，予以正當化。”“公序良俗原則”在司法審判活動中的廣泛適用，既為司法機關審理民事疑難案件提供了解決問題的基本途徑，又促使中國傳統(tǒng)的民事習慣直接向近代民法轉(zhuǎn)型。在我國浩如煙海的法律法規(guī)文件中，唯有《民法典》與人的道德關系最為融洽和緊密，其對道德的容忍度也是獨一無二的。究其原因就在于：“民法典調(diào)整的是民事主體之間的民事關系，引入社會的道德共識調(diào)整民事關系，與民法典作為‘民族精神’載體的品格并不矛盾。生生不息的道德不斷地進入到民事領域，還有助于強化民族凝聚力和法律的親和力，溝通國家法與習慣法，使‘法與時轉(zhuǎn)’，達致善治。”在國家法一時難于就《民法典》有關“公序良俗原則”做出定性界定的情況下，必須對司法審判活動中法官造法實踐給予高度重視，以充實和完善公序良俗法治體系的構(gòu)建。從立法順序的視角看，把公序良俗確立為民法基本原則是順理成章的事情，這個法律原則已成為“規(guī)則和價值的匯合點”，成為“公序良俗原則”在《民法典》中安身立命的重要籌碼，成為公序良俗法治體系和民法體系構(gòu)建的起點。從完善法治體系的視角看，還需要對涉及違背“公序良俗原則”規(guī)定予以必要的補償。從完善審判實踐的視角看，“公序良俗原則”涉及的價值判斷，并不屬于法官內(nèi)心的真實評價行為，它是法官依據(jù)法定程序和評價標準做出的科學判斷。法官在審理民事糾紛案件的過程中，如能對老百姓熟悉的習慣法、民間法和公序良俗更多的予以引用，就可以獲得“低成本解決利益沖突”和“引導社會道德發(fā)展方向”一石二鳥的效果。

   三、“公序良俗原則”在司法實踐中的適用

   （一）堅持《民法典》規(guī)范的類推適用

  類推適用制度應當優(yōu)先于民法一般原則。在中華民族5000年文明發(fā)展中，公序良俗素有德行教化的功能作用。“公序良俗原則”在法律適用上，其實只是一種合理的推理準則。無論是公民、法人組織還是人民法院的法官，都不能把公序良俗直接地適用于民事訴訟活動抑或民事審判活動。“適用‘公序良俗’標準判斷某個具體法律行為的法律效力，所依據(jù)的不是某條具體的法律規(guī)范，依據(jù)的恰恰是法律之外的倫理秩序。公序良俗的生命力和法學界爭議的焦點，也恰恰就在它的‘不確定性’特征上。”從一定意義上說，類推適用制度接近于法律的擬制過程，“即在法律出現(xiàn)漏洞或無法適應社會情勢時，通過類推適用，可以不修法即調(diào)適法律與生活。”法律類型是對事物本質(zhì)的提煉，而司法所肩負的使命和任務，又恰恰在于把法律上的抽象類型適用于現(xiàn)實生活之中，類推制度就非常契合法官獨立審判的法律思維。在我國古代歷史上，皇帝為了維護“金口玉言”“言必稱法律”的絕對權(quán)威，歷代統(tǒng)治者一般都禁止立法機構(gòu)以外的主體解釋法律，即使范式《民法典》也沒有規(guī)定類推制度。人類歷史進入現(xiàn)代社會后，民法并不禁止類推制度的適應，這已經(jīng)是不需要證明的公理。我國法制史上的“比附援用”“類舉”和“比引”等具體制度，可以說就是我國傳統(tǒng)法制的精粹�！睹穹ǖ洹诽峁┝藬U大法源類型、設置一般條款的方法和路徑。譬如，《民法典》第十條就做出了這樣的法律規(guī)定。但是《民法典》又沒有明確以法律條文的方式規(guī)定類推適用制度，只是為民法研究工作者和司法實踐者，就如何使用類推制度留下解釋的空間。“民法典容許類推適用制度的正當性首先在于它契合‘法律適用的正義’，即‘同案同判，類案類判’。若兩個社會關系的關鍵法律事實相同，只是在并不影響法律定性的事實上存在差異，對兩者適用同一法律規(guī)范，使當事人的法律處遇相同，既彌補了法律規(guī)定不周延的漏洞，也在司法中平等保護了當事人，還解決了司法面臨的一大難題：既不得拒絕裁判民事案件，又于法無據(jù)。”也就是說，類推適用必備的一個前提條件，就是法律沒有明文規(guī)定抑或現(xiàn)有的法律規(guī)定確實存在漏洞。當法官準備適用類推制度判斷一個民事糾紛案子的時候，應當先進行成文法和習慣法的檢視，因為類推制度適用以不存在習慣法為前提。在沒有習慣的時候，法院和法官可以類推適用最相類似的規(guī)定；如果沒有最相類似的規(guī)定，才可以適用《民法典》確定的基本原則。“民法法源的適用順序就成為‘成文法—習慣法—類推—民法基本原則’”。“公序良俗原則”和類推適用制度在具體適用的時候，為了避免泛化的情況發(fā)生，應當嚴格按照上述順序進行。“只有在不存在強制性規(guī)范時，才能適用違反公序良俗無效的規(guī)則。”

   司法審判要體現(xiàn)保護“合理合情”者的權(quán)益。探討民法公序良俗的刑法適用是刑法理論應對《民法典》時代，公法和私法之間如何融合發(fā)展的具體體現(xiàn)。公序良俗有與合法、公平、平等諸多法律原則相通的功能，顯現(xiàn)了鮮明的價值導向；它所表達的公民和法人的權(quán)利，在民事法律體系中突出體現(xiàn)在公平正義、誠實信用等基本原則上面。其實在一部分刑事案件中，也可以通過適用習慣法、民間法和民俗習慣來解決現(xiàn)實生活中的罪與非罪問題。因為在法律、行政法規(guī)和司法解釋中，預留了大量“根據(jù)具體情況”“視情節(jié)輕重”等字眼，法官可以通過釋放民俗習慣，為這些“具體情況”“視情節(jié)輕重”找到適用的法律依據(jù)。人民法院應當“把民法典的原則精神運用到認罪認罰從寬的制度中。犯罪嫌疑人主動‘認賠’，體現(xiàn)的是認罪悔罪態(tài)度以及認罰的實際行動，有助于彌補被損害方身心及財產(chǎn)受到的侵害。”司法審判活動如果不能有效地保護“合理合情”者的權(quán)益，就會使許多原本游離犯罪邊緣的人、本來可以挽救的人成為新的罪犯。每在這種情況下法官就要在忠于法律的同時，恰如其分地適用民俗習慣，充分發(fā)揮司法能動性和自由裁量權(quán)的作用，善于從“案件之中”和“案件之外”乃至“案件之上”尋找新的判斷空間。我國有許多包含用“但是”這樣的連接詞來表示轉(zhuǎn)折關系的法律條款，人們習慣性的把從“但是”開始的這段文字稱為“但書”。法官“可以通過刑法的但書條款、刑事司法政策、罪刑法定的法內(nèi)出罪機能使民俗習慣找到其依存的位置。”譬如，自2021年3月1日起施行的新修正的《刑法》，第十三條“有關犯罪概念”的規(guī)定就指出：“破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”該法條結(jié)尾處就有這樣的一段“但書”文字。假如某人的行為盡管已經(jīng)違法，但是如果法院依據(jù)民俗習慣來處置該案件，則會因情節(jié)輕微、社會危害性極小的理由，而不被認定為犯罪和不適用于刑罰。我國當下犯罪行為有愈來愈年輕化的趨向，為了教育和挽救犯罪情節(jié)輕微的青少年，各級法院應當依據(jù)公序良俗和法律“但書”條款的規(guī)定，堅持“認罪認罰從寬”的制度和政策予以處置。習慣法、民間法和民俗習慣的司法適用，能夠?qū)Ψü倥邪柑峁┙梃b和參考，對人民群眾發(fā)揮法治指導、教育和評價作用，在彰顯優(yōu)秀民俗習慣的同時，清除封建迷信和陳規(guī)陋習的認同空間。早在2005年《人民法院第二個五年改革綱要》就提出：“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論等方面的作用。”2010年最高人民檢察院、最高人民法院先后出臺的《關于案例指導工作的規(guī)定》，標志著“我國的法律樣式正在從單一的成文法走向以成文法為主，以典型案例為輔的新格局的醞釀和起步。它的發(fā)展前景，就是中國古已有之的‘混合法’。”具有中國特色的案例指導制度的實施，實質(zhì)上就為習慣法、民間法和民俗習慣司法適用提供了可能和契機。即是說“法官運用民間法構(gòu)成裁判規(guī)范，對案例指導制度的建設不無裨益”。在這里也需要指出，人民法院和審判法官適用習慣法、民間法和民俗習慣的一個前提條件，就是某些特定案件因缺少可資利用的國家法，抑或國家法與民俗習慣之間存在著較大的分歧，如果機械地適用國家法可能出現(xiàn)“案結(jié)事不了”的情況。

   司法審判要尋求國家法與公序良俗融合的新路徑。民俗習慣是人們在生產(chǎn)生活的長期實踐中自然形成的規(guī)則，是公序良俗的重要組成部分。由于民俗習慣本身具有良莠善惡之別，所以，盡管“民俗習慣凝結(jié)了人們的生活經(jīng)驗和實踐理性，但它也不可避免地存在著為現(xiàn)代文明所不容的內(nèi)容；法律盡管是人類理性建構(gòu)的產(chǎn)物，也不可能完美無缺，二者天然地存在著沖突和緊張關系。當國家制定法和民俗習慣發(fā)生沖突時，不能公式化地強調(diào)以國家制定法來同化民俗習慣，而應當尋求國家法與民俗習慣的平衡、妥協(xié)與合作。”新時代司法審判活動要遵循國家法與公序良俗融合的原則，努力探尋公序良俗與法治融合的新路徑。當國家法的規(guī)定與民俗習慣原則一致的時候，由于國家法規(guī)定得比較死板和原則，習慣法和民俗習慣比較靈活且便于操作，處置民事矛盾糾紛時就要設法促使國家法與民俗習慣相融合。當國家法沒有明文規(guī)定，而習慣法或民俗習慣有具體規(guī)定的時候，處置民事矛盾糾紛就應當義無反顧地把習慣法或民俗習慣引入司法裁判，作為法官判案依據(jù)的適用參考或理由。當國家法與習慣法或民俗習慣出現(xiàn)相反規(guī)定的時候，法官應當采取“變通方式”來處置民事矛盾糾紛，一方面要維護國家法律的權(quán)威，另一方面又要針對具體案件和民俗習慣的具體情形，秉持司法正義與平衡理念。把民俗習慣引入抑或融入司法實踐，并不是要以此替代現(xiàn)行法律規(guī)范，只有出現(xiàn)國家法有可能違背法治價值的情況時，才能夠?qū)で罅晳T法或民俗習慣的合理適用。當司法實踐把習慣法或民俗習慣作為裁決標準的時候，應當依法對其現(xiàn)實性、正當性與合理性予以充分正成。強化調(diào)解是當前和今后的一種司法導向，習慣法或民俗習慣在這里大有用武之地，可以利用習慣法或民俗習慣來促使雙方當事人達成妥協(xié)與和解的意見，以利于化解和緩和社會矛盾。司法救濟是法治社會最有效的一種救濟方式，是公平正義的最后一道防線。因而把習慣法或民俗習慣引入司法實踐過程，其前提必須是以法律為準繩，用盡法律規(guī)則與原則救濟�！睹穹ǖ洹返膶嵤┎豢赡芤粍谟酪莸亟鉀Q民事法治建設問題，在實施的過程中需要不斷地配套、補充和細化相關法律規(guī)定。譬如，從立法的層面看，對《民法典》推出的諸多新制度的施行，就需要通過后續(xù)制定與《民法典》相配套的法律規(guī)范才能落到實處；對《民法典》制度創(chuàng)新的若干新舉措，就需要對原有法律和行政法規(guī)做出必要的修改、修正；尤其是涉及其他法律對民事關系有特別規(guī)定的，還需要由全國人大常委會對《民法典》與特別法的適用關系做出立法解釋才行。從執(zhí)法層面看，《民法典》在厘清公權(quán)力與私權(quán)利界限的基礎上，對行政執(zhí)法和行政權(quán)提出了更高更新的要求。即是說“行政機關應承擔尊重民事權(quán)利不得侵害民事權(quán)利的消極義務。各級政府要以保證民法典有效實施為重要抓手推進法治政府建設，把民法典作為行政政策、行政管理、行政監(jiān)督的重要標尺；各級黨和國家機關開展工作要考慮民法典規(guī)定，不能侵犯人民群眾享有的合法民事權(quán)利，包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。”再從司法層面看，《民法典》主要是由國家司法機關按照法定程序適用和實施的，司法機關必須致力于實現(xiàn)《民法典》體系法典化，實現(xiàn)“同案同判，類案類判”的基本要求；《民法典》增設了諸多作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范，最高人民法院要在實施《民法典》上率先垂范，從司法解釋諸多方面完善對相關法律的“立改廢”事宜。

   （四）發(fā)揮公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的功能作用

   公共秩序和善良風俗是鄉(xiāng)村治理的普遍價值追求。隨著我國社會主要矛盾內(nèi)涵發(fā)生重大的變化，農(nóng)民群眾在對物質(zhì)文化需求獲得滿足的同時，對未來美好生活向往的期望值也隨之快速攀升，公共秩序和善良風俗成為鄉(xiāng)村社會治理的普遍價值追求。“新時代推進鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興，不能僅僅依賴國家立法，還需要推動地方性法規(guī)與國家法律守望相助。在地方法規(guī)制定方面，民間規(guī)范是一種可資利用的重要資源。”“法治的本質(zhì)是規(guī)則之治，法治社會是一個合法有序的多元社會治理體系，法治秩序是法律所要達到和實現(xiàn)的、最基本的價值，但又不是法的唯一的和終極的價值。”《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調(diào)要“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。”《新時代公民道德建設實施綱要》提出要把公共秩序和善良風俗，作為新時代公民道德建設的重要任務，以培養(yǎng)和造就擔當民族復興的時代新人。要發(fā)揮公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的功能作用，“以主流價值構(gòu)建道德規(guī)范、強化道德認同、指引道德實踐，引領人們明大德、守公德、嚴私德。”始終堅持破立并舉、堅守道德底線，把釀造鄉(xiāng)村公共秩序和善良風俗作為鄉(xiāng)村治理的基本價值追求。各級地方黨委和政府要在鄉(xiāng)村振興實踐中，把德治融入國家意志、強化以德治國理念，引導人們扶正祛邪、懲惡揚善，樹立法治權(quán)威、形成法律強制力和威懾力，構(gòu)建新時代鄉(xiāng)村良好的黨風、政風、民風和家風。村民群眾對《民法典》等法律規(guī)范的自覺遵守，有利于形成鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興良好的法治環(huán)境。鄉(xiāng)村社會秩序的維系和有效治理，要靠公民社會培育、公民文化弘揚以及公民意識塑造。這里所論及的“公民文化”，除了表現(xiàn)為個人自主自律的主體價值取向，尤其是不為個人情感所左右的“參與意識”外，還表現(xiàn)為個人具有高度的規(guī)則意識、角色意識和責任意識。這里的“規(guī)則意識”是指公民對各種社會規(guī)范，“諸如法律、道德、宗教、風俗習慣等規(guī)則的認同、自覺服從與遵守，所形成的自主自律意識。”所謂“公民意識塑造”，說到底就是要重新培養(yǎng)公民規(guī)則意識，為鄉(xiāng)村振興和法治秩序的形成奠定堅實基礎。黨中央提出要實現(xiàn)鄉(xiāng)村治理法治化，意味著必須建立和塑造鄉(xiāng)村的文明秩序，凸顯“公序良俗原則”的法治底線。這就需要加強公序良俗在民事權(quán)利領域的規(guī)范控制，注意“把社會道德倫理逐漸向民法體系方向引導，將法外的道德理念引入到民法體系之中，促使民法調(diào)整與其他社會調(diào)整有機結(jié)合起來，使得民法條款的適用更加‘接地氣’，更好地實現(xiàn)與其他社會調(diào)整規(guī)范形成互動關系。”